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　　作者马长山，1964年6月生，哲学博士，法学博士后，先后当选国家“万人方案”哲学社会科学领军人才，“新世纪百千万人才工程”国家级人选，并当选教育部“新世纪优秀人才支撑方案”，享用国务院特别津贴专家。现为华东政法大学教授、博士生导师。

　　我国已进入改造深水区和转型要害期，法治建造也敞开了“全面推动”的新阶段。归整改造敞开近四十年的法治建造经历与经验，提醒法治建造的实践进路并提炼其间的问题，对推动法治我国战略的深化施行具有重要含义。本文拟以近四十年社会安排（民间安排、ＮＧＯ）展开与法治建造之间的联系为起点，力求审视、剖析和展望其间所包含的从国家构建到共建同享的重要法治转向，为当下法治我国建造供应反思研判和理论支撑。

　　从理论上讲，国家构建便是“在强化现有的国家准则的一起新建一批国家政府准则”，它是近代以来国家的一个经常性准则化规制活动，是国家以公益为由，进入社会并力求影响和刻画社会的重要方法。但是，国家构建有必要以国家与社会之间的良性互动为条件和根底，有必要反映社会展开的实践需求和大众诉求，构建进程也必定趋向于“在特定地舆区域内，依据一起语言和文明根底上的，共有的国家认同的构成”。这便是说，尽管国家构建展现着国家的自主性和对社会的规制取向，却离不开民间力气相应的互动回应、反思修正和构建参加，也不能忽视它与社会自我构建进程的互动平衡。

　　就我国而言，不管是出于前史惯性仍是依据实践考量，国家构建都具有无足轻重的位置和影响；但一起，改造敞开后社会安排开端许多鼓起，并成为民间参加的新生力气和社会建造的主力军。这就造成了国家构建与民间参加之间的杂乱整合和特别张力，特别是在社会安排监管系统和准则建造上尤为显着。

　　也许是依据对转型期安稳的考量以及对改造展开全体性研判的不同视角，在政府对社会安排的“放”与“管”上，许多时分表现出一种纠结与徜徉。

　　一是社会安排立法方面的徜徉。任何一个国家的社会安排展开，首要都要依托于国家立法的方向指引和标准结构，我国也不破例。１９５０年９月政务院发布《社会团体挂号暂行办法》，直到１９８９年１０月国务院发布《社会团体挂号办理法令》，方开端新的立法进程。１９９８年，国务院修订了《社会团体挂号办理法令》，着眼于“管”的“两层办理系统”仍得以保存，其主导取向仍然是以操控为主导的“预防制”。因为社会安排以稳健上升的态势快速强壮，这些程序性的“法令”远远不能满意实践的需求。其时，民政部逐步放置了一致的实体立法的思路，转而寄希望于经过对社会安排“三大法令”（社会团体、民办非企业单位和基金会法令，下同）的修正，进行重要的准则改造和立异，并鼓舞广东、北京、上海等地“先行先试”来做一些准则探究。但是，“三大法令”却迟迟未能顺利修正，相关配套措施也未能发布。直到２０１６年８月１日，民政部才发布了《社会团体挂号办理法令》修订草案征求定见稿。“征求定见稿”反映了一些重要的改造举动和探究立异效果，但从挂号与办理准则的内容来看，仍然带有某种“退让”痕迹和操控主义倾向。

　　从近四十年社会安排立法的全体走向来看，挂号办理机关在一致立法仍是涣散立法上，在“两层办理系统”的废立上，在采纳“预防制”仍是“追惩制”上，既有倾向前者的动力和压力，又有挑选后者的无法和徜徉。这就构成了立法中的操控主义和办理中必定程度的放任主义相并行的特征。

　　二是办理系统改造方面的纠结。我国参加ＷＴＯ后，树立社会安排的民间需求也敏捷增长。广东、北京、上海、浙江等地社团办理的立异探究标明，社会安排的昌盛展开能够为政府减轻许多担负。但是，在“两层办理系统”之下，找不到事务主管单位的社会安排便从国家构建到共建同享的法治转向采纳了“暗里”活动，游离在监管之外，这导致稀有百万之众的社会安排处于“监管真空情况”；而一些官办安排行政化倾向较为严峻，“这些社团安排滥用权利、处处敛钱、短少生机”。为此，国家监管部分开端发动社团办理系统改造，企图改动曩昔备受诟病的“两层办理系统”，树立以确保自在和权利为导向的“直接挂号”准则。但是，这些改造举动并没能及时落地。

　　依据加强社会安排办理和党建的需求，国家监管部分不断鼓舞各地依据本地实践进行实践立异，并把社会安排孵化器和“纽带型”社会安排作为各地探究的典型效果来推行。这显着表现了国家构建的重要尽力，并对社会安排监管系统改造和准则展开发生了至关重要的效果和影响。

　　社会安排孵化器（又称“孵化园”、“孵化基地”、“培养中心”、“培养基地”等），是在学习企业孵化器理念与实践经历的根底上，从２００６年起先后在上海、深圳、北京、广州、宁波、太原等地展开起来的。社会安排孵化器旨在为社会安排发明和供应支撑性环境，不只包含物理性支撑、资金支撑、行政作业辅佐等一般含义上的根本服务，它还供应增值服务，如才干进步、调和推行、财务保管、法令咨询等，并构成了政府主办、政府运营民间主办、民间运营政府主办等不同方法。在一些实务研究者眼中，这些探究能够精确地掌握和反映社会安排的困难与需求，下降社会安排的创业本钱和运作本钱，进步社会安排的成活率，也为政府办理社会安排供应了一种行之有用、安全可控的立异方法，搭建了多方共赢途径，加强了各方彼此认知。

　　纽带型社会安排是２００８年９月在北京市社会建造大会上出现的一个新概念。２００９年３月北京市发布的《关于构建市级“纽带型”社会安排作业系统的暂行办法》第２条，将其界定为：“由市社会建造作业领导小组确定，在对同类别、同性质、同范畴社会安排的展开、服务、办理作业中，在政治上发挥桥梁纽带效果、在事务上处于龙头位置、在办理上经市政府授权承当事务主管功用的市级联合性社会安排”。在随后的展开中，不管实务界仍是理论界，都对纽带型社会安排的定位与功用发生了不同观点：一是安身国家办理维度，二是安身联合的中介维度，三是安身整合的共治维度。不管社会安排孵化器仍是纽带型社会安排，它们的出现都是国家加强行政培养、强化办理、着意国家构建的重要尽力。这些尽力有利于应对社会安排敏捷展开的态势，但也存在不少问题。

　　其一，展开社会安排孵化器和纽带型社会安排，仍是一种国家导入社会的构建活动。社会安排孵化器和纽带型社会安排当然会有其活泼促进、进步功率与保护次序的一面，但它们毕竟是官方或半官方的人为规划途径，其实质乃是行政给定的一种范畴性统驭安排，而非自愿构成的联合体。这种办理系统出现的是一种纵向从属联系，而非横向相等联系。社会安排孵化器和纽带型社会安排的职责首要是领导和操控，然后才是辅导和协助。“因为纽带安排的官办性质、官僚身份和行政化运作，使‘纽带型社会安排’这一社会安排办理系统立异，不只面临‘换汤不换药、新瓶装旧酒’的为难，并且还有显着的政社混杂、资源独占、危及公相等不良现象。”这样，也就“简单出现办理层级添加、安排利益切割、安排间联系难以调和、事务辅导有偏差等消沉结果”，因此需求“考虑归纳运用多样化的办理系统，以到达全面掩盖、调和运作、有用办理的意图”。这种表面上的“以民管民”、“以社会管社会”方法，实践上造成了办理上更多的问题与窘境，也与“负面清单”方法下充分发挥社会安排效果的监管系统改造要求和趋向显着不符。

　　其二，纽带型社会安排若发挥其法治功用，则需具有相应的规矩与条件。西方并没有与“纽带安排”相相似的概念，但并不短少相似的安排，只不过他们往往采纳“议题联盟”、“网络结构”和“伞状结构”等不同的联合安排方法。就我国而言，对展开具有必定影响的纽带型安排也能够持敞开情绪，但条件是它有必要契合联盟型安排的办理规矩，契合政社分隔、依法自治、相等展开的根本要求，这“才干有利于所属范畴社会安排的展开，也才使我国现有纽带型社会安排找到存在的价值和理由”。假如纽带型安排建造短少这些规矩和条件，就会失掉其应有的效果和功用，很简单堕入单纯的国家构建和行政操控的机制情况之中。

　　其三，国家构建方法尽管确保了次序，但社会安排却付出了被“收编”的价值。国家对社会安排的监管，无疑都要有标准和次序上的考虑，但是，这些标准和次序上的方针，却未必必定要经过国家构建的方法来完成。过度的国家构建会发生政府遍及“收编”和过度操控社会安排的情况，“它一般发生于ＮＧＯ对更多资源的需求与政府想操控ＮＧＯ而发生的抵触中”。这不只造成了社会安排的行政依托性，也难以树立有生机的、可继续的次序。当时，社会安排孵化器和纽带型社会安排表现着更强的国家构建性和官方毅力性，力求完成社会安排的“再系统化”或“系统化”的延伸，这就使得社会安排在合法性、准则环境、办理人物和法治功用等方面，处于较为为难的地步。为此，社会安排更多地采纳依据一起规划和施行项意图“郊野协作”方法，而不是依据独立运营、彼此支撑的“平行协作”方法，来树立与政府的互动联系，它们并未展现出多少改造示范效果，而“仅仅做了公益工作”。这样，社会安排在法治进程中的功用与效果就必定遭到严峻限制和影响。

　　面临敏捷兴起的社会安排，国家构建的战略一直在不断推动，但其准则供应却显着短少。这不只使国家难以有用发挥其应有的引导和规制效果，并且导致社会安排生长与展开面临必定的为难问题，特别是民间力气在国家构建进程中的回应反思、互动参加遇到了显着妨碍，社会自我构建才干出现了严峻短少。

　　这儿所说的“空间环境”，首要是指社会安排所在的包含准则、方针、机制、文明、社会环境等在内的全体生计空间，它决议着社会安排的生长方法和展开路途。我国的社会安排展开，是一种典型的“政府主导”方法，具有显着的官民两层性，存在包含微观鼓舞与微观束缚、分级挂号与特权豁免、两层办理与多头办理、政府法规与党的方针、准则剩下与准则匮乏等方面的困难与问题，这就导致社会安排不成熟，在准则资源、文明根底、经济实力、领导声威等方面出现不标准、不平衡等问题。依据这种特别的空间环境，社会安排在适应国家构建战略、调整本身展开方法的一起，又企图经过活泼投身国家和社会生活，尽力参加国家构建的进程，并活泼展开或许的社会自我构建举动，包含对国家准则改造的反思诉求、社会举动中的自我赋权和自律次序的刻画等。社会安排的民间构建举动出现以下几个特征：

　　一是在合法性窘境中追求展开空间。到２０１６年末，全国民间安排有７４．９万个，其间，社会团体３３．５万个，民办非企业单位３５．９万个，基金会５５２３个。但是，许多的、活泼在底层社会的各类草根安排并不在此统计数字之内。这样，尽管一个以人民团体、准政府社团、挂号注册的社团、草根社团为主体的“多元化的地图”得以构成，但占总数８０％以上的社会安排，却因无法取得合法挂号身份而存在着显着的合法性窘境。

　　在一些西方发达国家，社会安排也未必都要取得“合法”身份（法不制止即合法），其相应的正常事务活动并不受太多影响。但我国的要害问题是，在面临以操控和办理为取向的监管系统，而民众又习气于依托政府规划而非民间自主的社会环境时，合法身份就显得十分重要了。没有合法身份，就意味着在政府认可和社会认同上“名不正言不顺”，因此，这些社会安排一直有一种“朝夕不保”的忧患意识，也难以取得准则上的同等待遇和方针惠顾，社会发动才干也必定遭到限制。为此，它们就会有意无意地去追求社会合法性、行政合法性或政治合法性，以确保其能在与法令纷歧致的情况下正常地展开活动。它们在“合法”与“不合法”的准则缝隙中，尽力凭仗社会需求和公益增量的“无害”活动，来进行自我赋权、获取政府默许和展现公信力，从而活泼拓宽本身的展开空间，特别是在为民服务、公益慈悲、胶葛处理、文体文娱、帮扶纠正、保护治安等方面，参加社会办理和展开民间构建举动，成为调和次序的重要建造者。依据此，有学者呼吁，要平衡“办理”和“确权”两种立法取向，完成从操控型办理转向培养服务型办理。而这就要“改动现在这种把民间安排作为政府办理目标、生怕它出乱子、给政府找麻烦的思想定势，而应转变观念，引导民间各种潜力成为一种和政府协作、促进社会工作展开的力气，一起为我国的经济腾飞和社会展开出力”。最近出台的《关于改造社会安排办理准则促进社会安排健康有序展开的定见》（以下简称“社会安排促进定见”）提出，要鼓舞社区社会安排归纳服务途径和社会力气，支撑社区社会安排展开。这无疑是向好的方向，仅仅它仍在“社会安排孵化机制”的结构中进行，国家构建颜色仍然显着。

　　二是“生计资金来源于谁，也就为谁服务”。依据在发动才干和资源获取上的困难，社会安排不免会有一些很务实的考虑。其间，依托政府拨款的，就对政府依托性强，扮演着政府功用的延伸人物，而对会员、对社会的服务性不行，会员参加性也不高。相反，那些没有政府拨款、依托会员来筹集资金和整合资源的“自下而上型”社会安排，其会员参加活动、参加决议方案的活泼性则遍及较高，为会员的服务才干也更强。

　　三是参加的范畴开端从边际迈向中心。曩昔，除了一些有官方布景的外，大多数社会安排参加社会事务的规模狭隘，参加的程序和途径并不标准，也不顺利。它们根本上活动在政治灵敏度低、权利和利益含量少的边际范畴，如环保、教育、扶贫开发等，参加质量也不高。但是，近年来这一情况部分地发生了改动，有些社会安排的参加活动从社会的边际逐步推动到公共方针的中心地带，由逃避灵敏问题到开端重视、参加灵敏问题的评论。一起，部分社会安排已从单打独斗到协作沟通，从默默无闻到活泼谏言，在影响公共方针方面做出了重要尽力。如保护藏羚羊、叫停“柳树湖”水电工程、安排“北京动物园搬家事情”大评论、阻挠怒江水电开发方案、举行“圆明园铺设防渗膜事情”听证会等等，都引起了各界重视，起到了民间构建与国家构建互动回应、反思平衡的效果。尽管这种效果仍是部分的、有限的，其含义却是深远的。

　　四是参加方法遭到资源的限制。从某种含义上讲，传统的中央集权办理系统刻画了一个全体性社会。一方面，它使得国家政权阈限延伸到社会底层，社会安排的生计活动空间天然与之互溶依存；另一方面，社会参加也出现一种以执政党为主导的、以政治发动和全社会发动为根底的分层次运作机制。这当然进步了社会一体化效应，却也意味着社会参加是系统性的、封闭性的、泛政治化的和精英性的。这种准则环境的前史惯性，必定会对社会安排的参加方法发生很大的影响。并且，官办安排和草根安排本身具有的资源不同，也决议了其参加方法的不同。官办安排走国家与社会结合型的途径，草根安排因为没有这种结合的资源，根本上采纳了系统外的、安身社会的途径。

　　全体而言，在杂乱的准则环境下，我国的社会安排经过与政府的协作博弈、扎根底层的社会发动、转弯抹角的灵敏参加、热心公益的形象展现等，不断挖掘、拓宽本身的活动才干与空间，在权利保护、价值倡议、促进公正、增进调和、强化自律次序等方面发挥了重要的民间构建效果，一起，也对政府监管和公共方针发生了必定的回应压力和反向刻画。改造传统监管系统，走向“社会协作主义”并刻画展开型准则环境，或正是大势所趋。

　　其一，独立性短少。以遍及被垂青的职业协会为例，尽管它们已被置于系统之外，但不管是作为行政改造的分流蓄水池，或是权利退出机制的缓冲阀，它们都无法独立于国家，相反，其职位选用深受政府管控，构成国家的活泼嵌入。职业协会作为非物质生产部分，因其资源稀缺而对外界资源具有高度的依托性，这又反过来使职业协会自动地要求国家嵌入，特别是在编制资源和作业地址、经费等物质支撑上。“假如他们彻底依托政府的财务支撑，即便强壮的、自治的安排，也会逐步变得衰弱下去”，这样，不管是国家的自动嵌入，仍是协会自动要求国家嵌入，全国性职业协会并没有完整地享有排他性的操控权，协会与国家共享部分操控权的客观实践意味着安排独立性的残损或损失。这必定会导致职业协会的社会合法性短少，安排功用上也有缺点。实践中，职业协会生计情况好坏纷歧，其间有“１／３难以保持，１／３牵强保持，１／３展开比较好”。

　　其二，办理才干短少。仍以职业协会、商会为例，它们不只面临着资金、人才“自我造血”功用的先天短少，也面临着长期存在的两种办理失范的危险：一是其内部办理遭到外部行政力气的搅扰或影响，包含建制化的系统依托和依据官员身份的人身联系依托；二是“精英办理”现象，即职业协会、商会的负责人凭仗本身的资源、声威或许人格魅力，主导其内部事务的决议方案和履行，以及依托于职业龙头企业、大企业或许“内部”企业——被借职业协会、商会之“壳”兴办的企业所架空。与此相似，一些草根社会安排创始人也将该安排当成自己个人的私产，刚愎自用，有的理事短少对社会安排任务的深化了解和认同，不愿意投入时刻，没有发挥理事会应有的决议方案与监督功用。

　　其三，人物认知短少。社会安排展开也受制于其本身的认知水平，不管官办、民办仍是官民合办的社会安排，都不同程度地存在这一问题。其间，近年来迅猛展开、远景看好的数百万草根安排，对本身认知不清、定位禁绝等问题则更为显着。这首要包含：一些草根民间安排短少任务感，乃至打着非营利的旗号为个人牟利；短少志向与志向，短少对职业的引领、对社会职责的担任，乃至成为一些非公募基金会或许企业避税的东西；短少协作精力，社会认同水平和协作才干短少；等等。这些人物认知妨碍，既与其本身资源条件和展开水平有关，也与其短少合法性、身处政府规制之外又短少社会监督有关。这无疑会严峻影响它们功用的发挥和未来展开的远景。

　　在各类社会安排中，简直都存在着从业人员年龄结构老化、职业代表性不强、服务会员功用弱化、本身生机短少、难以构成职业一起自律举动和进行全体召唤发动等“通病”。尤其是某些协会“官气”渐盛，职业自主及自治性特色日益淡化，难以正常发挥其自我规制和业界行为引导的效果，乃至构成了必定的公信危机。

　　首要是“代表”窘境。例如，在２０１２年１１月酒鬼酒因媒体报道而深陷“塑化剂丑闻”之时，业界人士就曾质疑我国酒业协会对其所属企业帮了“倒忙”。不少顾客抱怨，该协会没有及时将其向大众发布，缄默沉静时刻长达１７个月。终究“代表谁”的纠结和为难，使协会对酒企和顾客“两头开罪”。这些职业协会尽管保护了企业、职业的眼前利益，但因其对职业界出现的各种丑闻的辩解、包庇，非但不能起到监管和自律的效果，反而怂恿一些企业投机取巧、危害公共利益，终究必将危害全体诺言、影响职业的久远展开，也因没能担任起应有的社会职责而危害其社会公信力。

　　其次是“打扰”难题。有些协会为了收取会费和获取收入，使用本身的“行政化”身份，不断在会费、会议、调查等方面临企业施行“打扰”。如跨地区、跨职业的国有大型企业集团———安徽四方集团公司动用触及“至少９个部分的人力物力”，敷衍林林总总“协会打扰”，每年耗资几十万元；２００６年公司参加的协会，就达１９家之多。

　　再次是参加糜烂。在我国商业贿赂、政府官员寻租等日益严峻的贿赂糜烂链条中，社会中介参加和引发寻租糜烂的情况出现加剧趋势，首要包含三大行为：受贿、洗钱、并吞国有资产，而政社不分、行政干涉为一些中介安排参加糜烂供应了条件。这些问题的存在，严峻消减了社会安排的社会公信力和发动才干，使其难以供应更多更好的公共服务，难以取得社会各方的认可与支撑。尽管这并不是干流，却对之不行忽视，亟需准则改造和系统完善来加以处理。

　　与政府、商场相同，社会安排也存在必定程度的“失灵”问题，即便在西方发达国家，其社会安排也存在官僚化、商业化和脱离大众的危险。

　　传统我国的结社习气与自治精力显着短少，以国家操控来完成社会次序的传统由来已久。当下国家对社会安排的“纽带化”办理，仍然是出于令其遵守服务于党政中心作业的考虑，力求经过“以社会管社会”的方法来更好地保持次序，因此要在人、财、物和准则规划等各方面来规划、操控社会安排。而适当数量的社会安排也出于危险、收益和绩效考虑，往往自动接近政府，热衷于向政府要编制、要经费、争功用，以寻求其合法性、权威性，乃至还或许凭仗其官方化人物“搭车”寻租。这种互动协作“实践上并不是非理性的，而是为了在这种社会环境下生计的专一理性战略”，是一种彼此强化的“途径依托”进程。那些不能取得政府支撑和方针惠顾的“非干流”社会安排（如许多草根安排），则只能凭借社会力气来获取经费和展开资源，并受制于赞助方的影响，单个安排乃至还直接从事违规牟利活动。这就导致社会安排短少满足的社会性、自主性、公信力和办理才干，它们对国家构建进程的互动回应、反思才干和参加空间都严峻短少，而在自主自律次序等方面的社会自我构建上也步履困难，其推动法治进程的功用天然就大大受限。